CMK KAPSAMINDA GİZLİ SORUŞTURMACI VE AJAN PROVOKATÖR
1-) GİRİŞ
Suç dünyasının giderek daha örgütlü ve karmaşık bir hal alması, klasik soruşturma yöntemlerinin organize suçlarla mücadelede yetersiz kalmasına yol açmaktadır. Bu durum, devletleri farklı ve daha müdahaleci soruşturma tekniklerine başvurmaya zorlamış; bu çerçevede "gizli soruşturmacı" ve "ajan provokatör" gibi kurumlar hukuki tartışmaların odağına yerleşmiştir. Her iki kavram da uygulamada zaman zaman birbirine karıştırılmakla birlikte hukuki nitelikleri ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaşırlıkları bakımından birbirinden köklü biçimde ayrılmaktadır.
2-) GİZLİ SORUŞTURMACI NEDİR?
2.1. Yasal Dayanak ve Tanım
Gizli soruşturmacı kurumu, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 4. kısım 6. Bölümünde 'Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme' başlığı altında 139. maddede ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
CMK md. 139'da doğrudan bir tanıma yer verilmemiş olmakla birlikte, uygulamada yol gösterici nitelikteki Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin tanımlar başlığı altında 4. maddenin 1. fıkrasının ç bendinde, gizli soruşturmacı 'Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi' şeklinde ifade edilmiştir.
Tanımdan da anlaşıldığı üzere gizli soruşturmacı, her şeyden önce bir kamu görevlisidir. Polis memuru olması şart değildir; vergi ve gümrük memurları gibi kamusal faaliyete katılan diğer görevliler de bu sıfatla görevlendirilebilir.
2.2. Görevlendirme Şartları
CMK md. 139/1 uyarınca gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için üç temel koşulun bir arada bulunması gerekmektedir:
a) Soruşturma konusu suçun katalog suçlar kapsamında olması :
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, bireyin özel hayatına ve hürriyetine ciddi bir müdahale teşkil ettiği için her suç tipinde başvurulabilecek bir yöntem değildir. Kanun koyucu, sınırlı sayı ilkesini benimseyerek bu tedbirin uygulanabileceği suçları CMK md. 139/7’de tek tek saymıştır. Bu kapsamda;
aa) Türk Ceza Kanununda yer alan:
-Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
-Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
-Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
ab) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
ac) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
Dolayısıyla, bu listede yer almayan bir suç türü için gizli soruşturmacı atanması hukuken mümkün değildir.
b) Kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı :
Söz konusu suçun işlendiğine dair somut ve güçlü delil verilerinin bulunması zorunludur. Sıradan bir şüphe yeterli olmayıp nitelikli bir şüphe aranmaktadır. Yani, dosyadaki mevcut veriler, suçun işlendiği hususunda yüksek bir olasılığı işaret etmelidir. Sıradan bir ihbar veya soyut iddialar bu tedbire başvurmak için yeterli yasal zemini oluşturmaz.
c) Başka yolla delil elde etmenin mümkün olmaması :
Gizli soruşturmacı tedbiri, ceza muhakemesinde ikincil (tali) nitelikte bir koruma tedbiridir. Bu, şu anlama gelir: Eğer maddi gerçeğe klasik soruşturma yöntemleriyle (tanık dinleme, arama, el koyma vb.) ulaşmak mümkünse, gizli soruşturmacı yoluna gidilmemelidir. Kanun, bu yöntemi son çare olarak öngörmüştür. Uygulamada mutlaka diğer tüm yolların tüketilip başarısız olunması şartı aranmasa da dosya kapsamından, diğer yöntemlerin sonuç vermeyeceğinin veya delil toplamanın imkansız olduğunun açıkça anlaşılması gerekir.
2.3. Karar Mercii ve Süre
Gizli soruşturmacı görevlendirme kararı kural olarak hâkim tarafından verilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet savcısı da bu kararı bizzat alabilir ancak bu karar hâkim onayına sunulmasını gerektirmez. Önemli bir husus olarak belirtmek gerekir ki bu tedbir yalnızca soruşturma evresinde uygulanabilir kovuşturma aşamasında mahkemece karar verilemez. Kanun, tedbirin süresi bakımından açık bir üst sınır öngörmemiş olmakla birlikte ihtiyaç ortadan kalktığında derhal sona erdirilmesi gerektiği kabul edilmektedir.
2.4. Görev ve Yetkiler
Ceza Muhakemesi Kanunu 139. madde 4. fıkrasına göre "Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür." Bu kapsamda gizli soruşturmacı; faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgütün yapısını deşifre etmek, hiyerarşik bağlantılarını ortaya çıkarmak ve bu örgütün faaliyetleri kapsamında işlenen suçlara ait somut delilleri toplamak gibi yetkilere sahiptir. Soruşturmacı, bu süreçte örgüt üyeleriyle temas kurabilir, örgüt toplantılarına katılabilir ve suç organizasyonunun işleyişine dair içeriden bilgi toplayabilir. Ancak tüm bu yetkiler, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla sınırlı olup, soruşturmacıya sınırsız bir hareket alanı tanımaz.
Soruşturmacının yapamayacakları, en az yapabilecekleri kadar önemli ve hukuk devleti ilkesi açısından kritiktir. CMK md. 139/5 açıkça şu yasağı getirmiştir: "Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez." Bu düzenlemeyle kanun koyucu, soruşturmacının örgüt içindeki varlığını sürdürebilmek veya güven kazanmak adına dahi olsa hiçbir koşulda suça aktif olarak katılamayacağını, kişileri suça kışkırtamayacağını ya da teşvik edemeyeceğini kesin bir biçimde hüküm altına almıştır. Eğer soruşturmacı, bir suçun işlenmesine azmettirici veya yardım eden sıfatıyla dahil olursa, bu durum hem elde edilen delilleri hukuka aykırı hale getirir hem de soruşturmacının şahsi cezai sorumluluğunu doğurur.
Elde edilen bilgilerin kullanımı konusunda da kanun koyucu "amaçla sınırlılık" ilkesini benimsemiştir. CMK md. 139/6 uyarınca, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, yalnızca görevlendirildiği o spesifik soruşturma veya kovuşturma kapsamında kullanılabilir. Bu bilgiler, kişinin özel hayatının gizliliği ve verilerin korunması ilkesi gereği, başka davalara delil olarak taşınamaz veya ilgisiz soruşturmalarda birer suçlama dayanağı yapılamaz. Bu sınırlama, devletin elindeki bu olağanüstü yetkinin, bireyler aleyhine genel bir denetim aracına dönüşmesini engellemek adına hayati bir güvence teşkil eder.
2.5. Soruşturmacının Korunması
Gizli soruşturmacının örgüt içinde güvenli bir şekilde işlev görebilmesi için kimliğinin değiştirilebileceği, bu değiştirilmiş kimlikle hukuki işlemler yapılabileceği ve kimliğin görev sona erdikten sonra da gizli tutulabileceği kanunda düzenlenmiştir. Böylece hem görevlinin kişisel güvenliği korunmakta hem de ilerideki görevlendirmeler için zemin hazırlanmaktadır.
3-) AJAN PROVOKATÖR NEDİR?
3.1. Kavram
Ajan provokatör; doktrinde "tahrikçi ajan" veya "kışkırtıcı ajan" olarak da adlandırılan, suç işleme niyetinde olmayan veya henüz bu yönde kesin bir karar vermemiş olan bir kişiyi, çeşitli telkin, kışkırtma veya vaatlerle suça yönlendiren kişidir. Bu yöntemde temel strateji, kişiyi suç yoluna sokarak suçüstü yakalanmasını sağlamak ve bu yolla somut delil elde etmektir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, yerleşik içtihatlarında bu kavramı; "suçun işlenmesini isteyen ve bir kimseyi suç işlemeye sevk eden kimse" olarak tanımlayarak, ajanın suça olan aktif katkısına dikkat çekmiştir.
Ajan provokatörün nihai amacı, klasik suç ortağından farklı olarak mağdura zarar vermek veya suçtan maddi menfaat sağlamak değil; failin suç işleme iradesini açığa çıkarıp onu adalete teslim etmektir. Ancak ceza hukukunun temel prensipleri gereği, "iyi niyetli" bir amaç, başvurulan yöntemin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaya yetmemektedir. Hukuk devletinde devletin görevi, vatandaşlarına tuzak kurmak veya onları suça teşvik etmek değil; suç işleme eğiliminde olanları bu yoldan caydırmak ve mevcut suçları hukuki sınırlar içinde aydınlatmak olmalıdır.
3.2. Tarihsel Arka Plan
Kavram tarihsel olarak ilk kez Fransa'da 17-18. yüzyıllardaki mutlakiyet döneminde gündeme gelmiştir. Başlangıçta yalnızca ihbarcılık işlevi gören bu uygulama, zamanla kişileri aktif biçimde suça yönlendirmeye dönüşmüştür. 19. yüzyılda Almanya'da da yaygınlaşan kurum, günümüzde modern hukuk sistemleri bu yöntemi "tuzak kurma" yasağı kapsamında sınırlandırsa da, organize suçluluğun ve terör faaliyetlerinin deşifre edilmesi gerekçesiyle, özellikle istihbarat ve kolluk faaliyetlerinde fiilen başvurulan bir yöntem olma özelliğini korumaktadır.
3.3. Yasal Statü ve Sorumluluk
Türk hukuk sisteminde "ajan provokatör" kavramı, ne mülga 765 sayılı ne de yürürlükteki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yasal bir kurum olarak tanımlanmıştır. Aynı şekilde Ceza Muhakemesi Kanunu’nda da bu yönteme dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu hukuki boşluk, devletin suçla mücadele ederken hangi sınırda durması gerektiği tartışmasını beraberinde getirmektedir. Kanun koyucu gizli soruşturmacıyı sıkı şartlarla düzenleyip ajan provokatörlüğe sessiz kalmıştır.
Ajan provokatörün cezai sorumluluğu meselesinde doktrinde çeşitli tartışmalar olsa da, baskın görüş bu eylemin bir "suça iştirak" olduğu yönündedir. TCK’nın iştirak hükümlerine göre, bir kimseyi suç işlemeye azmettiren veya teşvik eden kişi, o suçun cezasıyla sorumlu tutulur. Burada ajanın "asıl amacının suçluyu yakalamak olması" veya "suçun tamamlanmasını istememesi" onu sorumluluktan kurtarmaz. Ceza hukukunda kast; suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Ajan, karşısındaki kişinin suç teşkil eden bir fiili icra edeceğini bilmekte ve bu sürecin başlamasını bizzat sağlamaktadır; dolayısıyla amacının "iyi" olması, hukuki anlamda kastı ortadan kaldırmaz.
Sorumluluktan kurtulma çabalarında sıkça öne sürülen "kanun hükmünü yerine getirme" veya "amirin emrini ifa etme" (TCK md. 24) gerekçeleri de bu noktada geçersiz kalmaktadır. Zira Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK) uyarınca kolluğun temel görevi suç işlenmesini önlemektir; yeni suçlar kurgulamak veya kişileri suça sevk etmek polisin yasal görev tanımı içinde yer almaz. Ayrıca Anayasa’nın 137. maddesi ve TCK’nın 24/3. maddesi uyarınca, "konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez."
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de konuya "adil yargılanma hakkı" (AİHS md. 6) çerçevesinde yaklaşarak çok sert sınırlar çizmiştir. AİHM'e göre, devletin kışkırtması sonucu elde edilen delillere dayanılarak verilen mahkûmiyet kararları, yargılamanın bütününü "kirletmekte" ve adil yargılanma hakkını telafisi imkansız şekilde ihlal etmektedir.
GİZLİ SORUŞTURMACI VE AJAN PROVOKATÖR FARKI
Gizli soruşturmacı ile ajan provokatör arasındaki temel fark, suç iradesinin kaynağında ve devlet görevlisinin bu süreçteki rolünde yatmaktadır. Gizli soruşturmacı, zaten var olan ve işlenmekte olan bir suç organizasyonuna dahil olarak dışarıdan bir gözlemci gibi hareket eder; yani suçun işlenmesi kararı görevliden bağımsız olarak fail tarafından çoktan alınmıştır. Buna karşılık ajan provokatör, kişide suç işleme niyeti yokken veya bu niyet henüz olgunlaşmamışken, telkin ve kışkırtmalarla bu iradeyi bizzat inşa eden kişidir. Eğer fail, devletin ajanıyla hiç karşılaşmasaydı bile o suçu işleyecek idiyse gizli soruşturmacıdan; ancak ajanın ısrarı veya yönlendirmesi olmasaydı suç hiç doğmayacak idiyse ajan provokatörden bahsedilir. Bu bağlamda gizli soruşturmacı CMK kapsamında yasal bir delil toplama aracı olarak kabul edilirken, ajan provokatörlük hukuk devletinin sınırlarını aşan bir yöntemdir.
SONUÇ
Ceza muhakemesi hukukunda maddi gerçeğe ulaşma gayesi, ancak hukukun belirlediği sınırlar ve yöntemler dahilinde meşruiyet kazanır. 5271 sayılı CMK’nın 139. maddesinde düzenlenen gizli soruşturmacı kurumu, organize suçlulukla mücadelede yasal çerçevesi çizilmiş bir koruma tedbiri olarak sistemde yer almaktadır. Buna karşılık, pozitif hukukumuzda yasal bir dayanağı bulunmayan ajan provokatörlük yöntemiyle elde edilen deliller, gerek TCK’nın iştirak hükümleri gerekse adil yargılanma hakkını düzenleyen uluslararası sözleşmeler ve yüksek mahkeme içtihatları uyarınca hukuka aykırı kabul edilmektedir. Sonuç olarak, özel soruşturma yöntemlerinin ceza yargılamasındaki geçerliliği; devlet görevlisinin suça aktif katılım sağlamadığı, suç iradesini bizzat oluşturmadığı ve faaliyetlerini kanunda öngörülen katalog suçlar ile sınırlı tuttuğu ölçüde mümkündür.
